Rechazan, por mayoría, amparo de Portal de Belén contra la manipulación genética de embriones

Por mayoría, la Cámara en lo
Contencioso Administrativa de 2° Nominación no hizo lugar a la acción de amparo
interpuesta por los representantes de Portal de Belén Asociación sin fines de
lucro en contra de la Clínica de Fecundación Asistida "Fecundart" y del Estado
Provincial de Córdoba, con el objeto que se ordene de manera inmediata el cese
de la práctica conocida como "Diagnóstico Genético de Preimplantación" (DGP) y
todo otro procedimiento de manipulación genética de embriones por resultar
manifiestamente contrario a la legislación.
La entidad también había requerido el
cese de toda otra práctica que vulnere el principio de inviolabilidad de la
vida y la persona humana; y que se designe inmediatamente la tutela judicial en
protección de la totalidad de las personas por nacer que se encuentran
abandonadas por sus padres y en situación de riesgo inminente de muerte en
todos los centros y/o laboratorios públicos y privados que se dedican a la
práctica de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) de la provincia de
Córdoba, y que tengan embriones criopreservados en la actualidad, previo censo
de estos.
En su voto, el vocal Humberto Sánchez
Gavier advirtió la problemática compleja y arduamente discutida en el Derecho
argentino que conlleva la práctica en cuestión y la pretensión concreta de la
parte actora -Portal de Belén- en relación con ésta (cese de su utilización en
toda la provincia), pues impone debatir respecto a la naturaleza jurídica del
embrión no implantado y el destino de aquellos que se crioconservan.
La trascendencia que encierra el DPG,
teniendo en cuenta que es una técnica de diagnóstico y no terapéutica que
implique alterar genéticamente el embrión, radica en las consecuencias de su
realización, esto es, en la selección de embriones obtenidos mediante
Fecundación In Vitro (FIV) y la posterior transferencia al útero materno
únicamente de aquellos genéticamente sanos y viables, a fin de lograr un
embarazo libre de enfermedades genéticas, y en consecuencia, concluye que se
trata de una actividad lícita que en modo alguno justifica prohibir su
utilización.
No obstante ello, el magistrado
destacó que aparece la problemática de la conservación y el destino final de
aquellos embriones no implantados, que necesariamente requiere una previa definición
del Congreso de la Nación para poder exigir de las Provincias actuaciones
positivas en relación al tema. El camarista consideró que los jueces exceden
sus potestades si pretenden sustituir con decisiones propias la competencia
asignada por la Constitución a los otros poderes del Estado.
En función del voto del vocal Sánchez
se concluyó que la ausencia de norma legal que establezca con precisión las
cuestiones sustanciales mencionadas, impide la actuación judicial que se
pretende, con mayor razón si se tiene en cuenta los disímiles argumentos
brindados por la doctrina y jurisprudencia sobre el tema. El vacío legislativo
relacionado a algunos aspectos vinculados al TRHA y al DGP no habilita al
tribunal para decidir en relación a su aplicación, tal como lo pretende la
actora, dado que, tratándose de una práctica no prohibida por el derecho
vigente en las actuales condiciones, requiere de una evaluación cuidadosa con
mayor debate y prueba que, debido a la complejidad de la cuestión, excede
también el marco excepcional y expedito de la acción de amparo.
En definitiva, de acuerdo al
magistrado, no sólo es facultad sino también deber del legislador fijar el
contenido concreto de las garantías constitucionales en juego y debatir el
tema, teniendo presente los aportes del conocimiento científico y respetando
los principios fundamentales de la sociedad democrática, en el marco de los
instrumentos internacionales de derechos humanos, a fin de establecer el
comienzo de la vida de las persona y el tratamiento del embrión no implantado.
Segundo voto
Por su parte, la vocal María Inés
Ortiz de Gallardo considera, al igual que el magistrado del primer voto, que no
es de recibo la pretensión de la amparista, que persigue el cese de toda
práctica de DGP y de todo procedimiento de manipulación genética de embriones,
por resultar manifiestamente contrario a la legislación, por las normas
relacionadas y las razones indicadas. Ello es así toda vez que ha sido la
propia legislación de fondo la que lo ha instituido (Ley Nº 26.689 y art. 2
inc. k) de la Resolución Nº 2329/2014). En orden a este punto, la magistrada
afirma que la amparista no ha efectuado un planteo concreto de
inconstitucionalidad de la Ley 26.689 y/o de la Ley 26.862, que pudiera
sustentar el acogimiento de la pretensión que intenta. En otras palabras, que
el DGP no esté incluido en la cobertura del PMO que reconoce la Ley 26.862 no
significa que el DGP esté expresa o implícitamente prohibido como práctica
médica, cuando está expresamente relacionado en la normativa analizada. No
obstante ello, difiere en cuanto a los alcances de la decisión adoptar en el
caso.
La magistrada sostiene que, en la
medida que la legislación argentina no especifique el concepto jurídico de
"concepción" que se incorpora en el art. 19 del C.C.C., el consenso general
defiende que el preembrión y el embrión no implantado deben ser respetados como
un ser humano desde el mismo momento de la fecundación. El embrión es vida
humana (entre los autores que defienden la llamada "teoría de la
fecundación", vid FEMENIA LÓPEZ, P., Status jurídico del embrión humano,
con especial atención al concebido in vitro, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, p. 7
nota 1).
Desde esta perspectiva se considera
que, una vez producida la fecundación, el embrión es vida humana, por lo cual
hay que regular su estatuto jurídico pues la posibilidad de su "descarte" o
"destrucción" atentan gravemente contra la ética y la moral.
La camarista Ortiz de Gallardo aclaró
que el tema traído a debate por la amparista, pone de relieve la necesidad
impostergable de un consenso legislativo sobre el estatus jurídico del
preembrión y del embrión no implantado, conforme el margen de apreciación
nacional del Estado Argentino.
En suma, si la sociedad argentina
quiere debatir sobre "categorías de vida humana" como lo ha hecho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "ARTAVIA MURILLO Y OTROS
("FECUNDACIÓN IN VITRO") VS. COSTA RICA", Sentencia del 28 de noviembre de 2012
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)", existe un
espacio institucional creado y reservado por la Constitución Nacional, que es
el Congreso de la Nación y los Poderes Legislativos provinciales, en el ámbito
de sus respectivas competencias y con los límites de sus exclusivas
jurisdicciones.
Hasta tanto ello no acontezca, la
hermenéutica judicial está condicionada por la norma jurídica vigente contenida
en el art. 19 del C.C. y C., en el bloque de constitucionalidad (art. 31 y 75
inc. 22 de la C.N.) y, por sobre todo, en la búsqueda de soluciones justas para
los casos concretos que se presenten, con un sentido pro homine.
En definitiva, según este voto, se
estima que la acción de amparo debe proceder solamente con el alcance de
exhortar a las autoridades del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba
y, por su intermedio, a los legisladores provinciales y nacionales que invisten
la representación democrática del pueblo de la Provincia de Córdoba, a promover
el debate democrático y participativo para alcanzar la necesaria reglamentación
del estatuto jurídico de los preembriones y embriones humanos y de las
implicancias jurídicas del desarrollo científico de la TRHA.
Estima que la proyección del principio
de primacía del ser humano en el ejercicio de la ponderación que implica una
toma de decisión de naturaleza judicial, sugiere asimismo exhortar a quienes
practican las TRHA, a preservar los gametos, hasta tanto existan reglas
jurídicas claras que brinden certeza y seguridad jurídica para quienes se
someten voluntariamente y con su libre consentimiento a esas intervenciones
terapéuticas.
Tercer voto
Finalmente, el vocal Leonardo Fabián
Massimino –que coincide con los análisis que efectúan los votos preopinantes
acerca de la pretensión actora y su oposición por las demandadas- propicia la
misma solución de no hacer lugar a la acción de amparo, por entender que es
deber del legislador fijar el contenido concreto de las garantías
constitucionales en juego, sin que corresponda a los jueces sustituirlos en esa
tarea.
Por su parte, considera que los dichos
de Fecundart y que la propia actora emplea como sustento de la demanda,
evidencian que la técnica empleada comprende la preservación de los embriones,
razón por la cual la exhortación cursada devendría vana en consideración con
los argumentos que la sustentan.
Asimismo, agrega que en la presente
causa la comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible
(art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310:
2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, considerandos 7°
y 8°, entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el
control de la mera legalidad de una disposición.
El camarista Massimino afirmó que
dicho recaudo dista de ser satisfecho en el planteo analizado si se considera
que, una vez analizados los aspectos convencionales y legales referenciados en
los votos precedentes, no hay mención alguna respecto de afectación actual o
amenaza de una lesión futura causalmente previsible. Desde esta perspectiva, el
presente pronunciamiento no importa soslayar la intervención del tribunal de
verificarse una afectación en los términos requeridos por la jurisprudencia
citada.
Causa: "Portal de Belén Asociación
Civil Sin Fines de Lucro c/Estado Provincial y Otro – Amparo (Ley 4915)"
Fecha: 15 de febrero de 2019.